La réglementation des mises sous séquestre

Par Roderick J. Wood, Faculté de droit, Université de l'Alberta

Résumé

A) Introduction

Le droit des mises sous séquestre se distingue du droit de la faillite et du droit de la réorganisation en ce sens qu'il ne fait pas l'objet d'une loi comme telle. Alors que les régimes de faillite et de réorganisation ont une assise législative, le droit des mises sous séquestre tire son origine de la common law anglaise. Le Canada, l'Australie, la Nouvelle-Zélande et le Royaume-Uni ont promulgué des lois qui réglementent certains aspects du droit des mises sous séquestre, mais leurs approches sont nettement différentes. Un étude comparative de ces approches législatives ainsi qu'un examen de la littérature théorique permettront de vérifier si l'approche canadienne à la réglementation constitue le meilleur moyen d'atteindre les buts et objectifs sous-jacents du droit des mises sous séquestre.

B) L'histoire du droit des mises sous séquestre au Canada

Au Canada, le droit des mises sous séquestre est dispersé dans diverses sources. Il y a une bifurcation fondamentale dans les sources de la common law. Les règles et principes qui régissent les séquestres privés diffèrent considérablement de ceux qui s'appliquent aux séquestres judiciaires. En effet, les fondements de la common law sont modifiés par plusieurs niveaux de législation. Diverses dispositions des lois fédérales et provinciales touchant les sociétés par action ainsi que des lois provinciales sur les sûretés mobilières régissent différents aspects du droit des mises sous séquestre. Depuis 1992, des dispositions réglementaires ont été ajoutées à la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, et celles-ci ont fait l'objet de modifications importantes en 2009. Il convient de noter deux points importants à cet égard. Premièrement, cette façon fragmentaire d'aborder la réglementation explique la complexité et les zones floues qui caractérisent ce domaine de droit. Deuxièmement, les réformes pourraient bien susciter un plus grand recours à la mise sous séquestre, étant donné que les séquestres sont dégagés de toute responsabilité en vertu des dispositions applicables à l'employeur successeur.

C) La réglementation des mises sous séquestre au Canada, en Australie, en Nouvelle-Zélande et au Royaume-Uni

L'étude comparative révèle que même si l'approche à la réglementation des mises sous séquestre au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande diffère à certains égards, les règlements de ces pays partagent un ensemble d'objectifs communs. Tous sont conçus pour veiller à ce que les professionnels de l'insolvabilité soient dûment tenus de rendre des comptes aux créanciers et pour promouvoir la vente d'entreprises en exploitation et ainsi maximiser le recouvrement des sommes dues aux créanciers. Le régime de réglementation de chacun de ces ressorts traite de sept enjeux, soit (1) les qualités requises des séquestres; (2) les pouvoirs des séquestres; (3) les obligations des séquestres; (4) les responsabilités des séquestres; (5) la surveillance judiciaire des séquestres; (6) la communication de renseignements; (7) l'interdépendance des régimes d'insolvabilité.

L'étude révèle que l'approche canadienne à la réglementation pourrait présenter des faiblesses dans trois domaines. Premièrement, il y a passablement d'incertitude en ce qui concerne la portée des obligations d'un séquestre privé ainsi que l'identité des personnes dont le séquestre est tenu de défendre les intérêts. En vertu de la common law, un séquestre privé n'était tenu de veiller qu'aux intérêts du créancier garanti responsable de sa nomination. La législation canadienne de la faillite devrait énoncer clairement qu'un séquestre est redevable à tous les créanciers et ne peut se contenter de veiller aux intérêts du créancier garanti pour le compte duquel il a été nommé. Deuxièmement, un séquestre privé devrait être tenu responsable des contrats qu'il négocie après la mise sous séquestre. Cette règle, qui permet d'éviter que des tiers subissent des préjudices injustes, a été adoptée dans tous les autres ressorts. Troisièmement, les lois sur l'insolvabilité devraient faire en sorte que les pouvoirs d'un séquestre privé ne soient pas perdus par suite de la faillite d'un débiteur.

L'approche à la réglementation des mises sous séquestre adoptée par le Royaume-Uni est plus radicale. La réglementation a eu pour effet d'abolir la mise sous séquestre à toutes fins pratiques, sauf dans des cas exceptionnels. L'une des plus grandes préoccupations était que le séquestre agissait seulement dans l'intérêt du créancier garanti, ce qui désavantageait les autres créanciers et parties intéressées. Bien que les mises sous séquestre aient été abolies, bon nombre des fonctions d'un séquestre relèvent maintenant d'un régime d'insolvabilité appelé « régime d'administration ». Il est peu probable qu'une telle approche puisse être implantée avec succès au Canada, car cela nécessiterait une restructuration complète du droit de la réorganisation.

D) La littérature théorique et économique

On trouve trois idées importantes dans la littérature théorique. La première est que l'utilité d'une sûreté ne se limite pas à la plus grande priorité accordée au créancier garanti. Si l'on accorde au créancier garanti le droit de nommer un séquestre, il dispose alors d'un droit de contrôle sur les procédures d'insolvabilité. Selon la deuxième idée, la possibilité de nommer un séquestre donne au créancier garanti le pouvoir de destituer un directeur dont le rendement est insatisfaisant et instaure une sorte de régime d'insolvabilité « privatisé ». En autorisant le séquestre à exploiter une entreprise, cela permet de vendre une entreprise en exploitation, de sorte que le montant réalisé sera plus élevé que dans le cas d'une liquidation à la pièce. Enfin, selon la troisième idée, le contrôle sur le processus d'insolvabilité exercé par les créanciers garantis risque d'annuler la valeur dont les créanciers non garantis auraient par ailleurs pu se prévaloir et d'entraîner inutilement la fermeture d'entreprises viables. Le risque est d'autant plus grand lorsque le créancier garanti dispose d'une garantie complète, étant donné qu'il sera intéressé principalement à recouvrer ses prêts le plus rapidement possible.

Ainsi, la littérature théorique soutient le point de vue selon lequel, bien que les séquestres aient leur utilité dans le droit canadien de l'insolvabilité, le recours à leurs services devrait être réglementé pour éviter des comportements susceptibles de faire diminuer la valeur de l'actif. Elle soutient tout particulièrement l'idée qu'un séquestre privé devrait avoir des obligations à l'égard de tous les créanciers et non seulement envers le créancier garanti qui est à l'origine de sa nomination.

E) La disponibilité de données empiriques au Canada

L'une des principales questions pratiques qui se pose dans ce domaine se rapporte à la mesure dans laquelle les réclamations des créanciers garantis sont réglées au complet à la suite de la nomination d'un séquestre privé. Le risque de ventes rapides qui font diminuer la valeur, au moment de l'exécution, est grandement atténué si le créancier garanti ne détient pas une garantie suffisante, puisque toute perte est supportée uniquement par celui-ci. Le créancier garanti est fortement porté à maximiser le recouvrement, au moment de l'exécution, en maximisant le produit de la vente et en réduisant au minimum les coûts d'exécution, étant donné qu'il sera le seul à tirer parti de ces efforts. Il semble que l'on dispose déjà des données nécessaires sur les distributions aux créanciers, de sorte qu'il serait possible d'entreprendre une étude empirique à ce sujet.

F) Un cadre de réglementation des mises sous séquestre au Canada

Les trois faiblesses dans l'approche canadienne à la réglementation mentionnées ci-dessus (à la section C) pourraient être corrigées par une modification relativement simple aux lois sur l'insolvabilité. Un objectif plus ambitieux et à plus long terme serait de réduire le chevauchement des tâches et la complexité qui caractérisent l'approche à la réglementation ponctuelle et fragmentée que l'on observe actuellement. La solution idéale consisterait à promulguer une seule loi comportant une déclaration complète et exhaustive des règles et principes juridiques régissant les mises sous séquestre et qui codifierait les règles relatives aux séquestres, tant privés que judiciaires. Les règles de droit substantiel devraient être formulées de façon à ce qu'il n'y ait pas de différences dans les règles qui touchent les contrats et les droits de propriété de tiers à moins qu'une raison impérieuse ne justifie un traitement particulier, étant donné que de telles différences favorisent le « magasinage de régimes » afin d'obtenir divers avantages.